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Derechos Humanos Antonio
Pérez Los derechos humanos nacen con la modernidad, en el seno de la atmósfera iluminista que inspiró las revoluciones burguesas del s. XVIII y que confirió a los derechos humanos unos perfiles ideológicos definidos. Los derechos humanos nacen con marcada impronta individualista, como libertades que configuran la 1ª fase o generación de los derechos humanos. Dicha matriz ideológica, individualista, sufrirá un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del s. XIX. Esos movimientos reivindicadores evidenciarán la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de la 1ª generación con una 2ª generación de derechos: los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos alcanzarán su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del estado liberal de derecho por el estado social de derecho. La distinción, que no necesariamente oposición, entre ambas generaciones de derechos se hace patente cuando se considera que: -en la 1ª, los derechos humanos son considerados como derechos de defensa (abwehrrechte) de las libertades del individuo, que exigen la autoalimentación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia en términos de policía administrativa; -en la 2ª, correspondientes a los derechos económicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de participación (teilhaberechte), que requieren una política activa de los poderes públicos, encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a través de las técnicas jurídicas de las prestaciones y los servicios públicos. Entre los derechos sociales más importantes se encuentran el derecho al trabajo, a la sindicación, a la huelga, a la seguridad social, a la participación de los trabajadores en la empresa y al acceso a la propiedad de los medios productivos, a la salud, así como a la educación y la cultura. Los derechos sociales hallaron acogida embrionaria en la Constitución Francesa (1848). Ya en nuestro siglo, fueron incorporados a la Constitución Mexicana (1917) y Constitución Alemana de Weimar (1919), alcanzando especial protagonismo en la declaración soviética de los derechos del pueblo trabajador y explotado (1918), modelo en materia de derechos para las sucesivas constituciones soviéticas y de los países socialistas. Tras la II Guerra Mundial los derechos humanos fueron incluidos, junto a las libertades personales, en las constituciones francesa (1946), italiana (1947) y alemana federal (1949). Así mismo, aparecieron proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948), y años más tarde en la Carta Social Europea (1961). La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos inequívocamente novedosos, al polarizarse en torno a temas tales como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática. En base a ello se abre paso, con intensidad creciente, la convicción de que nos hallamos ante una 3ª generación de derechos humanos, complementadora de las fases anteriores. Es decir, referida a las libertades de signo individual y a los derechos económicos, sociales y culturales. De este modo, los derechos y libertades de la 3ª generación se presentan como una respuesta al fenómeno de la "comunicación de las libertades", término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales, ante determinados usos de las nuevas tecnologías. a) Derecho humano Los derechos humanos representan el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, capta las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas y trata de hacerlas reconocer a través de los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. En la noción de los derechos humanos se conjuga su raíz ética con su vocación jurídica. A tenor de ella, los derechos humanos poseen una irrenunciable dimensión prescriptiva o deontológica, e implican exigencias éticas de "deber ser" que legitiman su reivindicación allí donde no han sido reconocidas. Al mismo tiempo, los derechos humanos constituyen categorías que no pueden desvincularse de los ordenamientos jurídicos. Su propia razón de ser se cifra en ser modelo y límite crítico a las estructuras normativas e institucionales positivas. Cuando esa recepción se produce en el derecho interno, nos encontramos con los derechos fundamentales. En el plano internacional se ha mantenido la denominación derechos humanos para designar las más importantes declaraciones y pactos en la materia. Así, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948), o el convenio para la protección de los derechos humanos del Consejo de Europa (1950). La condición axiológica de los derechos humanos se concreta en la determinación de su contenido, ligado a los valores de la dignidad, libertad e igualdad. No es casual que hayan sido estos valores a los que históricamente se ha acudido con mayor asiduidad para definir a la propia justicia. Es cierto que se ha dado en este punto una cierta tendencia reduccionista propensa a identificar los derechos humanos con cada uno de estos valores, a tenor de las épocas y de las premisas ideológicas desde las que se ha planteado el concepto y fundamento de los derechos humanos. Así, para una larga tradición doctrinal, que parte del iusnaturalismo racionalista, la dignidad se identifica con la propia noción de los derechos humanos. No menos consolidada se presenta la tesis que hace de la libertad el derecho básico del hombre, al hallarse todos los demás derechos comprendidos en ella (Kant), o que postula como término equivalente e intercambiable las nociones de las libertades y de los derechos humanos (Rawls). Desde otra perspectiva (Marx), será la igualdad el fundamento básico y omnicomprensivo de los derechos humanos. Estos 3 valores básicos son los que más decisivamente informan y contribuyen al despliegue de los distintos derechos concretos. La dignidad humana representa el núcleo axiológico de los derechos de la personalidad dirigidos a tutelar su integridad moral (derecho al honor, a la propia imagen, a la intimidad, abolición de tratos inhumanos o degradantes...) así como su integridad física (derecho a la vida, garantías frente a la tortura...). La libertad, que sirvió de ideal reivindicativo de los derechos de la 1ª generación, ofrece el marco de imputación axiológica de libertades: -personales,
en materia
ideológica, religiosa, de residencia, circulación, expresión, reunión,
manifestación y asociación, así como de enseñanza; La igualdad se explica a través del conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales que conforman la segunda generación de derechos humanos. Otros valores suelen aducirse en relación con el fundamento o la caracterización de los derechos humanos, o son presupuestos para el ejercicio de los derechos (tal sería el caso de la paz), o bien pueden ser reputados aspectos conformadores de los 3 valores que comprendían el substrato axiológico de los derechos. Así, tendríamos: -el pluralismo, aspecto central de la libertad en la esfera
política; b) Derechos individuales El término "derechos individuales" se utilizó como sinónimo de los derechos humanos en la 1ª fase o generación del reconocimiento de estos derechos, correspondiente a la etapa de formación y apogeo del estado liberal. Para la ideología liberal, el individuo es fin en sí mismo, y la sociedad y el derecho sólo son medios para facilitarle el logro de sus intereses. Los derechos individuales son libertades negativas conectadas con la autonomía de los individuos, que exigen la abstención o no injerencia de los poderes públicos en la sociedad civil. Con el tránsito al estado social de derecho, que contribuyó a acentuar el significado colectivo de todos los derechos, esta denominación fue prácticamente abandonada. En los últimos años, está siendo asiduamente utilizada en su versión anglosajona de "individual rights", en el ámbito de determinadas teorías jurídicas y políticas neo-liberales (Doworkin, Nozick, Posner...). c) Derechos públicos La categoría de los derechos públicos subjetivos aparece en el s. XIX, acuñada por la alemana Escuela del Derecho Público. Surge como un intento de sustituir la idea de los derechos naturales en cuanto libertades de los ciudadanos frente al poder del estado, por unos status subjetivos que dependen de la autolimitación estatal, llevada a cabo a través de unas relaciones jurídico-positivas que ligan al estado con sus ciudadanos. Para ello se precisaba reconocer la personalidad jurídica del estado, que adquiría la titularidad de derechos y obligaciones para con los particulares, estableciéndose también la consiguiente tutela jurisdiccional de las situaciones subjetivas así instituidas. La afirmación de los derechos públicos subjetivos se realizaba, según la tesis clásica de Jellinek, a través de 4 etapas: -el status
subiectionis, en el que no nace ningún derecho para los particulares, que son
destinatarios pasivos de las normas estatales; Los derechos públicos subjetivos, ligados a la concepción individualista propia del estado liberal de derecho, ha sido objeto de una profunda revisión tendente a reemplazarlos por la categoría más amplia de los derechos fundamentales. En el ámbito de la doctrina iuspublicista, se ha considerado apremiante la exigencia de completar la célebre teoría de los status, elaborada por Jellinek, con nuevos cauces jurídicos que se hicieran cargo de las sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas. Con el paso del tiempo se ha hecho necesario ampliar aquella tipología, pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la 1ª generación, con el reconocimiento de un "status positivus socialis" que se haría cargo de los intereses económicos, sociales y culturales propios de la 2ª generación surgida con el estado social de derecho. En la actualidad, la consagración de la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa ("recht auf informationelle selbstbestimmung"), en el marco de los derechos de la 3ª generación, han determinado que se postule un status de bancos de datos por parte de las personas concernidas. Estos nuevos status, ignorados en la tipología de los derechos públicos subjetivos, se han integrado en la noción omnicomprensiva de los derechos fundamentales. d) Derechos fundamentales Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada. Se trata siempre, por tanto, de derechos humanos positivados, cuya denominación evoca a su papel fundamentador del sistema jurídico-político de los estados de derecho. La distinción germana entre menschenrechte y grundrechte, la francesa entre droits de l'homme y libertés publiques, o la italiana entre diritti umani y diritti fondamentali, responden a la respectiva dualidad de planos (prescriptivo y descriptivo) y al diferente nivel de positividad que distingue los derechos humanos de los derechos fundamentales. El empleo de la denominación derechos humanos con referencia a los derechos y libertades, reconocidos en determinadas declaraciones y convenios internacionales, puede suscitar cierta incertidumbre terminológica. No obstante, el uso en esa esfera de la denominación derechos humanos con preferencia a la de derechos fundamentales, viene a corroborar que existe conciencia de la limitada garantía jurídica de los derechos proclamados en la mayor parte de las declaraciones internacionales. Con esta distinción se salvan determinadas imprecisiones, confusiones y ambigüedades usuales en el lenguaje de los derechos humanos. En este punto siempre me han parecido clarividentes las incisivas críticas de Bentham, cuando previene de la confusión del hambre con el pan. Es decir, las pretensiones, las exigencias y las expectativas de futuros derechos, con los derechos ya integrados en el ordenamiento jurídico positivo. Lo que ocurre es que esta precisión no cierra el problema, porque carece de sentido hablar de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, la objeción de conciencia, o la igualdad ante la ley, en sistemas jurídicos que no los reconocen, por tratarse de regímenes políticos fundados en el totalitarismo, la intolerancia y/o el apartheid. Pero tiene pleno sentido denunciar esas situaciones como contrarias o violadoras de los derechos humanos. e) Función de los derechos humanos Los derechos humanos se hallan en el centro de los más vivos debates teóricos y políticos. La actualidad y vitalidad de esas continuas revisiones muestra que los derechos humanos se han instalado en la conciencia cívica de los hombres y de los pueblos. No obstante, esa difusión creciente de la idea de las libertades no autoriza a pensar que su realización se halle plenamente garantizada. De hecho, todavía hoy los derechos humanos siguen siendo una promesa incumplida para la gran mayoría de los habitantes de nuestro planeta. Por ello, es necesario luchar contra el sueño ilusorio y conformista de que el programa emancipatorio de los derechos humanos ha pasado del mundo de los ideales al de los derechos y de que se trata de una meta ya superada. La tematización de los derechos humanos mantiene su vigencia y exige, al igual que en todos los momentos de su desarrollo histórico, una actitud crítica y reivindicativa. No deja de suscitar perplejidad el hecho de que muchos derechos fundamentales, o derechos humanos que han sido objeto de recepción positiva en los textos de máxima jerarquía normativa de los ordenamientos jurídicos (las constituciones) carezcan de protección judicial efectiva. Para la dogmática positivista, los derechos públicos subjetivos, por contraste a los derechos naturales, merecían condición de derechos en cuanto categorías normativas directas e inmediatamente invocables ante los tribunales de justicia. Desde sus premisas teóricas, que establecían una identificación entre positividad y validez del derecho, resulta imposible ofrecer una explicación satisfactoria de la peculiar naturaleza jurídica de determinados derechos fundamentales del presente, en particular de los derechos de la segunda y tercera generación. Los textos y las jurisdicciones constitucionales suelen reputarlos como normas programáticas o pautas informadoras de la actuación legislativa y/o de los poderes públicos. Se trata de derechos cuya tutela efectiva se reenvía al futuro, y que, más que obligaciones jurídicas estrictas, enuncian compromisos políticos imprecisos. Se suscita así una paradoja fundamental en la teoría de los derechos y libertades del presente, pues ¿cómo negar la condición de auténticos derechos a aquellos que han sido válidamente reconocidos (positivados) en textos constitucionales? Al mismo tiempo, ¿cómo se pueden considerar derechos positivos enunciados normativos que no son justiciables? La jurisprudencia y la doctrina constitucionalista ha contribuido a confundir más, si cabe, la cuestión, al considerar estos derechos como expectativas, pretensiones (claims) o exigencias de futuro. Se planteó así la paradoja insoslayable de unos derechos cuyo status formal es el de normas positivas que satisfacen plenamente los requisitos de validez jurídica de los ordenamientos, pero cuyo status deóntico está más próximo al de los derechos naturales o al de los derechos humanos (en cuanto exigencias humanas que deben ser satisfechas) que al de los derechos fundamentales (entendidos como categorías jurídico-positivas que están dotadas de protección jurisdiccional). Otro de los retos básicos en la coyuntura actual de los derechos humanos se refiere a su universalización. Nunca como hoy se había sentido tan intensamente la exigencia de concebir los valores y derechos de la persona como garantías universales, independientes de las contingencias de la raza, la lengua, el sexo, las religiones o las convicciones ideológicas. Como contrapunto regresivo, a los ideales humanistas cosmopolitas se oponen ahora el resurgir de nacionalismos de zafio cuño tribal y excluyentes que, como los nacionalismos de cualquier época, han hecho cabalgar de nuevo a los 4 jinetes del Apocalipsis (el hambre, la peste, la guerra y la muerte), en aquellos lugares en los que la barbarie nacionalista ha impuesto su sinrazón. La pugna entre los ideales cosmopolitas, igualitarios y solidarios, propios del universalismo, frente a la reivindicación de la individualidad, la variedad y la diferencia propios del nacionalismo han tenido repercusiones de distintos ámbitos y contextos de la vida jurídico-política contemporánea. La estrechez del enfoque nacionalista, el exclusivismo e incomunicación de valores (valor) y derechos que comporta, devienen cada vez más imposibles en un mundo interconectado. Una teoría de las libertades que quiera situarse a la altura de los apremios de las sociedades de este fin de siglo, necesariamente debe suponer un estadio en la construcción del derecho común de la humanidad. Queda abierta, como tarea de la doctrina de los derechos humanos de nuestro tiempo, una elaboración teórica de las libertades, encaminada a hacer posible una universalis civitas en la que se consagre el auspiciado status mundialis hominis. La evolución histórica de los derechos humanos no entraña un proceso meramente cronológico y lineal. En el curso de su trayectoria se producen constantes avances, retrocesos y contradicciones que configuran ese despliegue como un proceso dialéctico. No debe escapar tampoco a la consideración de esta problemática que las generaciones de derechos humanos no implican la sustitución global de un catálogo de derechos por otro. En ocasiones, se traduce en la aparición de nuevos derechos como respuesta a nuevas necesidades históricas. Otras veces, suponen la redimensión o redefinición de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados. Una concepción dinámica o generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el catálogo de las libertades nunca será una obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrática (democracia) deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicativas, pre-normativas y axiológicas. Los derechos humanos no son meros postulados de deber ser. Junto a su irrenunciable dimensión utópica, que constituye uno de los polos de su significación, entraña un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en formas históricas de libertad, lo que conforma el otro polo del concepto. Faltos de su dimensión utópica, los derechos humanos perderían su función legitimadora del derecho. Fuera de la experiencia y de la historia, perderían sus propios rasgos de humanidad. .
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